Rubens Fernando Clamer dos Santos Júnior
Juiz do Trabalho
Este texto é continuação do artigo publicado no dia 11 de julho , sobre o mesmo tema.
No julgamento de um mandado de injunção o Supremo Tribunal Federal recentemente sinalizou pela aplicabilidade do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, estando suspenso o julgamento para definição da proporcionalidade que será utilizada. É justamente sobre esta proporcionalidade que pretendo expor algumas idéias, com base no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, no art. 126 do CPC e no 8ºda CLT.
Por óbvio, a norma constitucional que assegura este direito tem como finalidade estabelecer relação direta com o tempo de serviço do trabalhador. Quanto maior o tempo de serviço, maior a proporcionalidade a ser observada, sendo este o princípio da norma a ser seguido. Esse princípio também está assegurado nas normas que asseguram o direito às férias, ao 13º salário, à indenização por tempo de serviço prevista no artigo 478 da CLT, e ao regime do FGTS.
Em relação às férias e ao 13º salário, o parâmetro observado é o recebimento integral dessas verbas, como regra geral, a cada ano de serviço prestado, correspondente a um mês de remuneração do trabalhador. Da mesma forma, a proporção fixada no artigo 478 daCLT corresponde a um mês de remuneração por ano de serviço prestado. Trata-se de um valor estabelecido, refletido na norma, que visa prestigiar o tempo de serviço do trabalhador, encontrando-se também este valor na norma que assegura o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, ao fixar um mínimo de trinta dias.
Portanto, as normas que asseguram os referidos direitos servem de parâmetro para fixação da proporcionalidade do aviso-prévio, não se podendo falar na inexistência de regras para o exercício da analogia, com vistas ao preenchimento da lacuna da lei constitucional. Podemos utilizar o mesmo valor para fixação desse direito (tempo de serviço) e fixar, igualmente, o mesmo critério para estabelecimento da proporcionalidade (um mês de remuneração por ano de serviço). Assim como essas normas fixam uma regra para preenchimento da lacuna, estabelecem também um limite para fixação dessa proporcionalidade, pois inexistem parâmetros superiores a serem observados pelo uso da analogia.
Poderá, ainda, ser utilizado o critério estabelecido no ex-precedente normativo nº 13 do TRT gaúcho, estabelecendo-se a proporcionalidade a razão de cinco dias por ano ou fração igual ou superior a seis meses de tempo de serviço, observado o limite de sessenta dias. Desse modo, a proporcionalidade é estabelecida com base em uma construção doutrinária e jurisprudencial que acarretou a criação do referido precedente normativo. Apesar de cancelado, o citado precedente não deixou de ser uma fonte heterônoma do Direito do Trabalho, que pode ser usado, sobretudo, porque estabelece uma proporcionalidade mínima e razoável.
Nesse contexto, valendo-se de qualquer um dos dois critérios expostos acima teremos condições de fixar a proporcionalidade com a observância de parâmetros legais, com vistas à concretização de um direito fundamental conferido pela Constituição brasileira aos trabalhadores.
OBS: As opiniões expressas nos artigos publicados neste espaço pertencem exclusivamente aos autores dos textos, não representando o posicionamento do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região em relação ao conteúdo abordado
Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2777530/artigo-a-proporcionalidade-do-aviso-previo-continuacao-por-rubens-fernando-clamer-dos-santos-junior-juiz-do-trabalho
Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2777530/artigo-a-proporcionalidade-do-aviso-previo-continuacao-por-rubens-fernando-clamer-dos-santos-junior-juiz-do-trabalho
